延續【上】篇文章，花蓮地檢署偵辦臺鐵太魯閣號出軌事故，認李Ο祥、林Ο清以及東Ο營造公司負責人黃Ο和借用及出借甲等綜合營造業名義承攬臺鐵北迴線工程標案工程，違反政府採購法第87條第5項借牌投標與容許借牌投標罪嫌，偵結起訴李Ο祥等人，東Ο營造公司則辯稱相關程序皆是依循一般實務上大型工程專業分包之作法，李Ο祥等人僅為協力廠商，並無借牌與容許借牌投標情事。

   因此，本篇文章將探究本案所涉及另一個在公共工程實務上經常發生的爭議，即「變相借牌」與「分包」行為之認定。

   實務上俗稱的「變相借牌」是指廠商之「轉包」行為，即得標廠商雖無借牌投標行為，但得標廠商於簽約後並未自行履約，而是將原契約全部或其主要部分，交由其他廠商代為履行的情形[註1] 。而所謂「主要部分」是指(1)招標文件標示為主要部分，或(2)應由得標廠商自行履行之部分[註2]。例如A旅行社受託帶領機關人員赴國外考察，契約中標示「領隊」為主要部分，惟A旅行社向B旅行社借調員工乙擔任領隊，並給付領隊報酬予B旅行社。法院認為A旅行社與機關既已約定由A旅行社之專任領隊甲擔任本採購案之領隊，A旅行社卻將領隊部分變更為B旅行社之員工乙，並將原領隊甲之報酬給付予B旅行社，再由B旅行社給付薪資予員工乙，則A旅行社給付B旅行社代為履行「領隊」部分之酬勞，確實有將採購標的之主要部分「領隊」交由B旅行社代為履行之行為，縱A旅行社與B旅行社間有簽訂領隊借調同意書，仍符合政府採購法第65條第2項所稱之轉包行為[註3] 。

   工程契約及勞務契約的「轉包」行為為政府採購法第65條明文禁止[註4]，蓋一旦容許「得標廠商」得藉由轉包而變相借牌予「非得標廠商」，則不論「得標廠商」是否有以轉包方式賺取差價，實質上都已受制於「非得標廠商」，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分，有致生影響施工進度及品質之虞[註5]。此與「無投標資格者」利用「有投標資格者」參與競標並得標，再由「無投標資格者」實際履約之借牌投標行為不同。換言之，於「轉包」的情形，得標廠商在決標階段本來就是具有合法資格的廠商，只是在履約階段將契約的全部或主要部分，轉交由其他廠商履行，有類似於借牌投標之效果，但得標廠商與轉包商各依承包部分負履行責任、各自負擔盈虧。得標廠商違法「轉包」的結果，除將遭機關依政府採購法第101條規定予以刊登政府採購公報列為不良廠商（停權處分）外，機關尚可解除、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償[註6]，影響甚鉅，不可不慎。

   政府採購法固然明文禁止「轉包」行為，但卻允許「分包」行為[註7]。。依據政府採購法第67條第1項後段規定，所謂「分包」，是指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。換言之，即將契約中之非主要部分（次要部分）交由其他廠商施作之意。惟實務上招標機關多未於採購公告、招標須知或採購契約中載明何者為得標廠商應自行履行之全部或其主要部分，導致時常發生「轉包」與「分包」認定之疑義。依據最高行政法院102年度判字第379號判決意旨，除了招標文件標示為主要部分者外，凡招標文件標示或應由得標廠商自行履行之部分，亦屬主要部分，不以標示於招標公告為必要，否則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全數轉包而不受政府採購法第65條之限制，顯與政府採購法之立法意旨不符。另依行政院公共工程委員會89年3月23日（89）工程企字第89006979號函釋之意旨︰「…投標須知第75點未填主要部分，則得標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履行而定。」。因此，若招標文件「未標示」主要部分或應自行履行部分，則視得標廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」，由其他廠商代為履行而定，若得標廠商僅將應自行履行事項之「一部」交由其他廠商代為履行，則非屬違法「轉包」行為[註8]，而屬合法之「分包」行為。同時應注意，廠商不得以不具備履行契約分包事項能力[註9]或未依法登記或設立之廠商為分包廠商。

   綜合上述說明，公共工程實務常見得標業者將契約內之部分項目交由其他業者代為履行之情形，而究竟屬於合法「分包」還是違法「轉包」行為，除了參考上開判斷基準，仍須依據具體個案情節判斷。至於本案北迴線工程之承包商東Ο營造公司與李Ο祥所屬公司間若非「借牌投標或容許借牌投標」行為，究為違法「轉包」行為或合法「分包」行為，端視李Ο祥所屬公司之施作部分而定。若其施作部分涉及本案北迴線工程之主要部分，則該行為即屬違法轉包；若其僅係提供該工程所需之機具、車輛，而未涉及工程之全部或主要部分之施作，則該行為可能屬合法之分包行為。

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[註1]：政府採購法第65條第2項規定：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」
[註2]：政府採購法施行細則第87條規定：「本法第 65 條第 2 項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」
[註3]：臺中高等行政法院100年度訴字第424號判決參照。
[註4]：政府採購法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」
[註5]：臺北高等行政法院106年度訴更一字第1號判決參照。
[註6]：政府採購法第66條第1項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」
[註7]：政府採購法第67條第1項前段規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。」
[註8]：臺北市政府96年9月3日府工採字第09631334301號函參照。
[註9]：例如遭刊登政府採購公報列為不良廠商者，於停權處分期間不得為分包廠商。