民國110年4月2日，臺鐵太魯閣號408次列車因剎車不及撞擊掉落於軌道上之吊卡大貨車，造成49人不幸罹難、200餘人輕重傷之重大事故，花蓮地檢署經過14天偵辦，於同年4月16日偵結起訴。

   依據花蓮地檢署發布之新聞稿內容，本次事故緣於臺鐵局所發包的「北迴線K51+170~500山側邊坡安全防護設施工程（下稱北迴線工程）」，該北迴線工程於108年1月間公開招標，為確保工程之安全與品質，臺鐵局要求投標廠商必須具有甲等綜合營造業執照，同年3月7日由符合資格之東Ο營造有限公司（下稱東Ο營造公司）得標，惟實際施作北迴線工程者竟為不具有甲等執照資格之義Ο工業社。花蓮地檢署指出，義Ο工業社負責人李Ο祥與合夥人林Ο清為獲取工程施工利益，與東Ο營造公司負責人黃Ο和達成協議，由東Ο營造公司出名參與投標，李Ο祥與林Ο清則負擔5%營業稅，並約定給付工程總價4%價金予東Ο營造公司作為對價，是李Ο祥、林Ο清及東Ο營造公司上開行為構成借牌投標與容許借牌投標行為。東Ο營造公司則辯稱上開程序皆是依循一般實務上大型工程專業分包之作法，李Ο祥等人僅為協力廠商，並無借牌與容許借牌投標情事。檢方最終並未採信東Ο營造公司之說法，以違反政府採購法第87條第5項借牌投標與容許借牌投標罪嫌，偵結起訴李Ο祥、林Ο清以及東Ο營造公司負責人黃Ο和、黃Ο利父子（本文僅討論違反政府採購法部分，事故所涉其他犯行不在本文討論之列）。

   本案北迴線工程之承包商東Ο營造公司與李Ο祥、林Ο清之間，究竟有無「借牌投標」與「容許借牌投標行為」，抑或僅是規模不一之營造業廠商間合作標案而分工施作之「聯合承攬」、「短期結合」行為，涉及相關刑事責任以及列為不良廠商遭停權處分，影響重大，故對於政府採購法所欲規範之借牌投標行為實務上如何認定，值得探究。

   「借牌投標」為工程界存在已久的陋習，亦即不具有投標資格之工程師、營造業者或廠商，向有資格之他人借用名義參與投標，甚至有廠商取得營建牌照後，將牌照出租他人收取費用，謀取不法利益，其結果是名義上承攬人與實際上承攬人不符，導致事故發生後的法律責任難以釐清。為杜絕借牌陋習，91年2月6日增訂政府採購法第87條第5項，對於借牌行為之出借人及借用人均加以規範，「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為人，均有刑事處罰。

   依據我國向來的司法實務見解，構成政府採購法第87條第5項所謂「借牌」行為，必須符合以下要件：(1)投標廠商本人(即出借人)自始即無投標之意思；(2)他人(即借用人)有向本人借用名義或證件之事實；(3)他人以本人名義或證件參與投標；(4)他人並無合格參標資格[註1]。惟也有少數實務見解以政府採購法第87條第5項前段之文義解釋，認為本條項規範之對象不以借用人「不具參標資格者」為限，縱使借用人本身具有參標資格，倘若有借用他人名義或證件參加投標之情形，仍應屬本條項規範之範疇[註2]。此外，實務上對於所謂「出借名義或證件」之認定，是指本人並未參加投標，如押標金、標單等並非自己處理，而將本人名義或證件出借給他人進行投標[註3]，舉例而言，倘若名義上是A公司參與投標，但相關投標文件是由B公司人員準備，押標金也是由B公司開立，依行為外觀顯示是A公司將名義（含證件）出借給B公司，也就是由B公司借用A公司名義證件，並由B公司人員處理A公司之投標文件、押標金等，實務上多會認定構成「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」的行為。

   然而，不同廠商之間，或廠商與個人之間，也可能有分工合作的關係，如「聯合承攬」、「短期結合」、「聯合經營」、「共同企業體」等策略合作行為；規模不一的營造業廠商間合作標案，透過雙方財務、人力及機具的互補或備援，整合資源且彈性利用，共同或分工施作並共同承擔風險，以增進經營效率。因此，如何區分借牌行為與廠商間之標案合作，十分重要。依據法院實務見解，倘若相關廠商與人員間有真實之協作，無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等，其形式上縱無共同承攬之名，但與單純牌照之借用或出借投標而實際上並無參與投標競價及施作之情形有本質上之差異[註4]，而不該當政府採購法第87條第5項之構成要件。舉例來說，某營繕工程採購招標案之投標資格限於甲等營造業，C個人或乙等營造業廠商D公司尋求甲等營造同業E公司進行策略聯盟，彼此基於資金、人力、機具、技術等資源整合充分利用以增進經營效率，或增加工程實績之考量，有真實合作之投標意願，且於得標後有切實共同施作之情形，並確實分擔工程虧損，即與無償或僅收取利益卻不負擔虧損之典型單純出借牌照之情形不同，則縱使E公司高度倚賴合作成員C個人之專業經驗技能及D公司作為班底所提供之資金與人力，這類的合作經營模式應較難認為構成借牌投標或容許借牌投標行為[註5]。

   綜合上述說明，政府採購法第87條第5項所規範的「借牌投標」或「容許借牌投標」行為，其認定之重要基準應是「出借牌照之廠商自始有無參與投標競價之意思」，以及「出借牌照之廠商實際上有無參與履約之執行或僅單純出借牌照(或名義)」，倘若相關廠商與人員間有配合履約、實際合作的情形，實務上較傾向認定屬於「聯合承攬」、「短期結合」等策略經營行為，而非政府採購法所處罰的「借牌行為」。至於本案北迴線工程承包商東Ο營造公司與李Ο祥、林Ο清之間，究竟為「單純之借牌與容許借牌投標行為」，抑或是不同廠商間合作標案而分工施作之「聯合承攬、短期結合等策略經營行為」，自尚須進一步視相關事證而定。

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[註1]：最高行政法院106年度判字第597號判決及最高法院103年度台上字第2473號、102年度台上字第2066號刑事判決參照。
[註2]：臺灣高等法院103年度上易字第2511號刑事判決參照。
[註3]：最高行政法院105年度判字第600號判決參照。
[註4]：臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號刑事判決要旨參照。
[註5]：同前。