臺鐵太魯閣號出軌事故業經花蓮地檢署偵結起訴，依據花蓮地檢署發布之新聞稿內容，認李Ο義祥明知自己沒有甲等綜合營造業執照，為了獲取臺鐵北迴線工程標案之利益，與林Ο清及東Ο營造公司負責人黃Ο和達成協議，由東Ο營造公司出名參與投標，李Ο祥與林Ο清負擔5%營業稅並給付工程總價4%價金予東Ο營造公司作為對價，違反政府採購法第87條第5項借牌投標與容許借牌投標罪嫌。東Ο營造公司則辯稱上開程序皆是依循一般實務上大型工程專業分包之作法，李Ο祥等人僅為協力廠商，並無借牌與容許借牌投標情事。【上】篇文章透過相關法規及實務見解說明了「借牌及容許借牌投標」行為與「聯合承攬」行為之異同，並耙梳了法院實務對於「借牌與容許借牌投標行為」成立要件的相關見解，本篇文章則聚焦在工程實務上發生的各種圍標行為。

   針對過往政府機關採購案件發生黑箱作業、各方綁標、圍標及陪標，造成缺乏實質競爭而產生的工程弊端、採購財物及勞務品質低劣、甚至承辦人員藉機貪污圖利等惡習，政府採購法乃於第7章訂定相關罰則，該法第87條第3項「詐術圍標罪[註1]」、第4項「合意圍標罪」之判斷基準，以及與第5項「借牌投標罪」之差異為何，法院實務又是如何發展，值得關注。

   政府採購法第87條第3項規定之「詐術圍標罪」，是以「施用詐術或其他非法之方法[註2]，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」為成立要件。換言之，行為人客觀上必須要有「施用詐術或相當於詐術之手段」，且必須發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果。而所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所謂「使開標發生不正確結果」，則包含使原來不能開標變成可以開標之結果。常見的情形如甲廠商因擔心投標廠商未達3家而流標，找其他廠商一同參與投標，營造出有3家以上廠商相互競爭之外觀，致招標機關誤信有多家廠商參與競爭[註3]。換言之，受邀參與投標之廠商實際上並無得標之意願。甚有實務見解認為，倘若投標廠商為充足投標家數而借用多家廠商之名義參與投標，並商議投標價格使其中一家廠商得標，則實質上已由投標廠商單獨控制得標之價格，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，該投標行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果，並非單純之借牌投標行為[註4]。至於其他詐術圍標之類型，尚有「冒名圍標」行為、「偽造投標文件」行為[註5]。

   而政府採購法第87條第4項規定之「合意圍標罪」，則以行為人「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果」為其成立要件。本條項規範之類型是行為人使「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上之競爭 [註6]，即一般俗稱之「搓圓仔湯」條款。換言之，參與投標之廠商原本確實「有參與比價競標意思」之投標意願，惟經行為人以合意之方式勸退而不為競價[註7]，此與本身並無參與投標之意願及真意，而單純出借公司牌照，供他人參與投標行為之情形自不相同，蓋行為人於後者之情形自無促使該參標廠商不為投標或不為價格競爭之決意可言。此外，行為人的主觀意圖並不以「獲取不當利益」為限，有「影響決標價格」之情形亦屬之，因此，無論是(1)有強烈得標企圖之廠商，為免競標過於劇烈影響標價，而與其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或(2)不在意得標與否之廠商，意圖藉圍標之方式獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商達成約定 ，均構成本罪。且本項所稱之利益，不以金錢或財物為限，凡具有經濟利益者，例如約定以下次無償陪標或其他利益交換等皆屬之[註8]。

   綜合本篇文章內容。政府採購法第87條第3項「詐術圍標罪」所要規範者，為防止以詐術及其他非法方法，「妨害廠商使其不能投標」或「使開標發生不正確結果」，而受邀參與投標(陪標)之廠商實際上並無得標之意願，僅聽從行為人之安排參與投標。至於同條第4項「合意圍標罪」所規範者，須行為人「以契約、協議、合意等方式」，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，換言之，其規範範圍並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在本條項規範之範圍內。

   因此，政府採購法第87條第3項、第4項、第5項之構成要件及規範態樣均不相同，行為人之行為是否「促使開標發生不正確之結果」、與標廠商是否「有參與競價或投標意思」，或可作為區分「詐術圍標行為」、「合意圍標行為」以及「單純借牌與容許借牌行為」(單純借牌與容許借牌行為，詳參【上】篇文章)的判斷基準之一，惟在實際適用上仍應依具體個案情節綜合判斷。

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[註1]：亦稱為「陪標罪」、「妨害投標罪」、「以詐術使開標發生不正確結果罪」。
[註2]：「所稱『其他非法之方法』，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。」最高法院104年度台上字第1801號刑事判決要旨參照。
[註3]：最高法院108年度台上字第2983號刑事判決參照。
[註4]：最高法院102年度台上字第3567號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照。
[註5]：「政府採購法第101條第1項第4款所稱 『偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是政府採購法第101條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於『偽造』『變造』之概念。」台北高等行政法院 99 年度訴字第 1334 號判決參照。
[註6]：最高法院103年度台上字第2473號刑事判決參照
[註7]：最高法院97年度台上字第1430號刑事判決參照。
[註8]：最高法院99年度台上字第6983號刑事判決要旨參照。