案件背景
街口證券投資信託股份有限公司（下稱街口投信公司）於109年間配售其發行之「街口標普高盛布蘭特原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金」（下稱「本案基金」）時，該公司創辦人即當時之董事長（下稱被告）一方面透過其實質掌控之境外公司申購基金，一方面利用其對街口投信公司之控制性地位，將基金獨厚配售予上開境外公司提出申購之國內券商，待其購得本案基金後，再至次級市場拋售，從中獲取鉅額價差利益，經檢察官以涉犯證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第105條之1特別背信罪等罪起訴，近日臺北地方法院做出判決¹，針對特別背信罪之部分判處被告7年有期徒刑。
投信投顧法特別背信罪之構成要件
特別背信罪多見於金融及投資市場。我國現行法制就此設有多項特別規定：其一為證券交易法第171條第1項第3款²，係就公開發行公司之董事、監察人、經理人違背職務之行為所為之處罰規定；其二為銀行法第125條之2³，規範銀行負責人、職員違背職務之處罰。至於本文所欲探討者，則為證券投資信託及顧問法第105條之1⁴，針對投信投顧業之董事、監察人、經理人及受僱人違背職務之情事所設之處罰規定，先予敘明。上開規定均屬刑法第342條普通背信罪之特別規定，立法者所以於個別金融法規中另設加重處罰之規定，主要係考量金融業者所經營者多屬他人資產之管理、運用或投資決策，其業務本質高度仰賴社會大眾之信任，一旦負責人或從業人員違背善良管理人之注意義務，濫用職務上之權限圖利自己或第三人，所生損害往往非侷限於單一契約相對人，更可能波及廣大投資人及金融市場之穩定與信賴基礎，故有較普通背信罪更為嚴厲之處罰必要。
（一）、就投信投顧業而言，其業務內容係接受投資人委任，代為操作、管理資金或提供投資建議，性質上屬於高度信賴關係之受託人地位，董事、監察人、經理人乃至一般受僱人於執行業務過程中，均可能接觸客戶資產配置、交易策略等資訊，倘利用職務之便為自己或第三人謀取不法利益，將直接損害投資人之利益及市場交易秩序，此即證券投資信託及顧問法第105條之1所欲規範之對象與立法目的所在。依投信投顧法第105條之1第1項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信託基金資產、委託投資資產之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於證券投資信託基金資產、委託投資資產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」本條所規範者，乃證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人之違背職務行為，係屬刑法第342條背信罪⁵之特別規定。
（二）、按背信罪之「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依規定該事務性質、內容之法令、契約或習慣等，再就該事務之性質、內容及行為人之任務、地位等，視其有否依誠實義務履行其任務，就具體情形，自客觀一般人之標準，予以認定。
（三）、再按背信罪之本質，其可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，若當事人間存在特定之信任關係，從事職務者即具有忠實誠信履行之義務，一旦破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，刑罰即有介入規範之必要，而行為人濫用其事務處分權限之情形，亦屬「信託義務之違反」，而屬背信罪之「違背職務行為」，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨⁶。
（四）、又本罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利益，因本罪為侵害全體財產之犯罪，所謂財產，係指本人之全體財產，亦即全部財產狀態而言，所謂其他利益，係指具體財產以外之其他財產上之利益而言，包含公司任何有形、無形資產或預期利益；又所謂損害，無論係積極減少現有財產，抑或消極妨害財產增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。
本案法院之認定
（一）、首先，法院認為證券投資信託事業管理數十億至兆元規模之基金，乃基於公眾及主管機關對公司從事證券投資經濟活動之重大信賴，是以公司商譽（即公司之名譽信用）至關重要，故認商譽係「具預期未來經濟效益之資產」，屬公司之財產上利益。本件被告行為時為街口投信公司之董事長，因未公平配售本案基金，致使街口投信公司遭金融監督管理委員會（下稱金管會）裁罰，貶損公司之商譽，嗣後金管會更因此退回街口投信公司「黃豆正2基金」之募集申請，使街口投信公司喪失募集該基金之業務而未能賺取管理基金之收入，該當投信投顧法第105條之1第1項前段條文所稱「其他利益者」受損。
（二）、此外，法院進一步認定，投資人對街口投信公司誠信合規之重大信賴，亦屬投信投顧法規範架構下之利益類型，且若非被告私取而公平配售，購得本案基金後再於次級市場售出之價差利益，其中一部分應由其他申購人獲得，此亦屬投信投顧法第105條之1第1項所稱之「其他利益」。
（三）、準此，法院認為被告擔任街口投信公司之董事長，應依忠實義務、善良管理人注意義務為投資大眾處理基金與其他投資事務，卻基於為自己不法之利益，排擠其他申購人之額度，造成其他申購人之損害，亦導致街口投信公司無法成功申請募集「黃豆正2基金」之損害，故其所為不公平配售基金之行為，該當投信投顧法第105條之1特別背信罪。
判決評析
本件法院除認被告不公平配售基金之行為損害街口投信公司商譽，致街口投信公司喪失募集其他基金業務賺取管理基金之收入而受有損害外，似認其行為同時侵害其他因被告未公平配售基金而無法申購之投資人利益，而該當投信投顧法第105條之1第1項所稱之「其他利益」，惟觀背信罪之核心，在於具信賴關係之一方違背任務之行為，致生損害於他方之利益，惟該等未成功申購基金之投資人與證券投資信託事業間應尚未存在契約關係，法院以投資人對街口投信公司誠信合規之重大信賴建立投資人與公司間之信賴關係，並認被告未公平配售基金之行為已侵害該等投資人之利益，似有擴大解釋及適用法律之虞，惟本案尚屬一審法院判決，本案法院見解對於實務之影響仍有待觀察。

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¹臺灣臺北地方法院111年度金訴字第45號刑事判決。

²證券交易法第171條第1項第3款:有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。

³銀行法第125條之2規定: 銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。

⁴證券投資信託及顧問法第105條之1規定:證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信託基金資產、委託投資資產之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於證券投資信託基金資產、委託投資資產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

⁵刑法第342條：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」

⁶臺灣臺北地方法院111年度金訴字第45號刑事判決參照。