近日公平交易委員會（下稱公平會）針對一起公司不當寄發警告函之案件裁罰新台幣10萬元！遭裁罰之公司為手機自動貼模機台之業者，會將手機貼模機台放置於各大百貨公司及賣場，供消費者自行選購手機貼模後由機台自動完成貼模。嗣該公司於114年7月間於市場上發現其主要競爭對手之機台（下稱系爭機台）疑似侵害其手機貼模機台之使用者介面，即委任律師向設置系爭機台之20餘家賣場寄發警告函，泛稱該公司手機貼模機台之使用者介面疑似遭侵權，數家賣場因此撤出系爭機台或表示不再續約，經公平會調查結果，認該公司寄發警告函之行為已影響市場交易秩序，違反公平交易法第25條¹之規定，故為裁罰。
公平交易法第25條係屬概括性規定，於具體個案中，仍須輔以「公平交易法第二十五條案件之處理原則」²，據以判斷該行為是否有違反公平交易法之虞。依該處理原則第5點所示，判斷行為是否「足以影響交易秩序」，得綜合考量受害人數之多寡、損害之範圍及程度、是否對其他事業產生警惕效果、是否係針對特定團體或群體所為、有無影響將來潛在多數受害人之虞，以及行為所採取之方法與手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人間資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴關係存在、交易習慣與產業特性等因素，且不以已對交易秩序造成實際影響為限³。至於單一個別、非經常性之交易糾紛，原則上應循民事救濟途徑解決，尚無本條規定之適用。另判斷顯失公平依照該處理原則第7點第本條所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。其行為類型包含不當散發侵害智慧財產權之警告函：事業以警告函等書面方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其著作權、商標權或專利權之行為等行為⁴。行使智慧財產權之正當行為與不公平競爭行為之界線
（一）、依公平交易法第45條規定：「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」於上述案件中，既該公司係認其機台之使用者介面遭侵權而寄發警告函，應屬上開行使智慧財產權之行為，為何仍遭公平會裁罰呢？
（二）、為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成限制競爭或不公平競爭，公平會訂有「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（下稱警告函處理原則）。依警告函處理原則第三點及第四點之規定，企業如未先踐行下列程序之一，其逕發侵害智慧財產權警告函之行為，即不屬於公平交易法第45條所稱「行使權利之正當行為」，且該行為如足以影響交易秩序或顯失公平，仍構成公平交易法第25條之違反：
經法院一審判決屬著作權、商標權或專利權受侵害者。
經著作權審議及調解委員會調解成立，送請法院經核定屬著作權受侵害者。
將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，如為新型專利，應同時提示新型專利技術報告；且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。
發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。
於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。
如為新型專利，為上述通知或發函時，應提示新型專利技術報告。
（三）、於上述遭公平會裁罰之案件中，公平會認為該公司寄發警告函前，並未對系爭機台之業者提起智慧財產權侵害訴訟或送請專業機構鑑定取得鑑定報告，故系爭機台是否確有侵害該公司之著作權並未經法院判決確定，又該公司未事先或同時通知其競爭對手，且其寄發之警告函內亦未檢附相關佐證資料，敘明權利之內容、範圍及受侵害之具體情形，故而認定該公司逕行寄發警告函予賣場之行為已屬不公平競爭之行為。
結論與建議
企業為維護智慧財產權而寄發警告函時，若未踐行正當程序，恐構成不公平競爭行為而遭裁罰，如認取得法院判決或專業鑑定報告耗時較長，可事先或同時通知疑似侵權之廠商，並於警告函中具體敘明權利範圍與侵權事實，而非空泛指控，以確保維護智慧財產權之手段合法且正當。

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¹公平法第25條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」

²公平交易法第二十五條案件之處理原則第1點規定:鑒於公平交易法第二十五條（以下簡稱本條）為一概括性規定，為使其適用具體化、明確化與類型化，特訂定本處理原則。

³處理原則第5點:本條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，可能涉及研發、生產、銷售與消費等產銷階段，其具體內涵則為水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序、以及符合公平競爭精神之交易秩序。

判斷是否「足以影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，原則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。

⁴處理原則第七點(判斷顯失公平之考慮事項)

本條所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。

顯失公平之行為類型例示如下：(一)以損害競爭對手為目的之阻礙競爭，如：

1. 進行不當商業干擾，如赴競爭對手交易相對人之處所，散布競爭對手侵權之言論。
2. 不當散發侵害智慧財產權之警告函：事業以警告函等書面方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其著作權、商標權或專利權之行為。
3. 以新聞稿或網站等使公眾得知之方式，散布競爭對手侵權之訊息，使交易相對人產生疑慮。